EU Securities Financing Transaction Regulation

Neue EU-Transparenzpflichten und -Weiterverwendungsregeln bezüglich Sicherheitsleistungen in Form von Finanzinstrumenten für Schweizer Unternehmen

 

Ab dem 12. Januar 2016 treten in der EU neue Transparenzbestimmungen bezüglich der Nachverpfändung/Weiterverwendung von gewissen Sicherheiten in Kraft. Obwohl es sich dabei um U-Bestimmungen handelt, haben diese in bestimmten Situationen eine extraterritoriale Wirkung auf Schweizer Unternehmen, die von in der EU domizilierten Zweigniederlassungen aus Wertpapierfinanzierungsgeschäfte eingehen oder Finanzinstrumente weiterverpfänden, die ihnen von in der EU domizilierten Gegenparteien eingeräumt wurden. Betroffen von diesen Bestimmungen sind deshalb insbesondere securities-lending-/borrowing-, Repo-, OTC- und Trade-Finance-Transaktionen von Banken und Effektenhändlern.

Erfahren Sie mehr über die neue Transparenzbestimmung:

EU Securities Financing Transaction Regulation

Die Auswirkungen der neuen EU-Datenschutz-Grundverordnung auf die Schweiz

Die Auswirkungen der neuen EU-Datenschutz-Grundverordnung auf Schweizer Finanzdienstleister, die Daten von in der EU ansässigen Kunden verarbeiten

Diesen Sommer haben sich die EU-Minister auf eine Datenschutzreform geeinigt. Die endgültigen Fassungen der neuen Datenschutz-Grundrichtlinie und der Datenschutz-Grundverordnung könnten noch in diesem Jahr zwischen Ministerrat, Kommission und EU-Parlament abgestimmt werden. Sie werden voraussichtlich im Jahr 2018 in Kraft treten und die Richtlinie 95/46 ersetzen. Die Datenschutz-Grundverordnung findet unmittelbare Anwendung, ohne mittels nationalen Rechts implementiert werden zu müssen. Gemäss dem vorliegenden Entwurf wird die Datenschutz-Grundverordnung auch Auswirkungen auf Schweizer Unternehmen mit oder ohne Niederlassung in der EU haben, sofern diese Daten von in der EU ansässigen Personen bearbeiten. Die wesentlichen der Datenschutz-Grundverordnung entspringenden Rechte und Pflichten für Schweizer Unternehmen, insbesondere Banken und andere Finanzdienstleister, werden nachfolgend dargelegt.

1. Der sachliche und räumliche Anwendungsbereich der Datenschutz-Grundverordnung erstreckt sich auf sämtliche Finanzdienstleister, die Daten von in der EU ansässigen Kunden verarbeiten
Die Datenschutz-Grundverordnung gilt für die ganz oder teilweise automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten sowie für die nicht automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, die in einer Datei gespeichert sind oder abgespeichert werden sollen. Personenbezogen sind alle Daten, die sich auf die betroffene Person beziehen. In räumlicher Hinsicht findet die Datenschutz-Grundverordnung Anwendung auf jeden mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführten Vorgang (oder jede Vorgangsreihe) personenbezogener Daten (Verarbeitung), welcher im Rahmen der Tätigkeiten einer Niederlassung eines für die Verarbeitung Verantwortlichen (d.h. desjenigen, der über die Datenverarbeitung entscheidet) oder seinem Beauftragten (Auftragsverarbeiter) erfolgt. Eine Niederlassung setzt die effektive und tatsächliche Ausübung einer Tätigkeit durch eine feste Einrichtung voraus. Die Rechtsform einer solchen Einrichtung ist dabei unerheblich. Ein Schweizer Finanzdienstleister mit einer Zweigniederlassung oder einer Tochtergesellschaft in der EU (jedoch nicht bloss mit einer Repräsentanz) hat demnach eine Niederlassung in der EU. Die Datenschutz-Grundverordnung findet jedoch im Sinne einer extraterritorialen Wirkung selbst auf Schweizer Finanzdienstleister Anwendung, die keine Niederlassung oder bloss eine Repräsentanz in der EU haben. Es wird dabei vorausgesetzt, dass sie für die Verarbeitung von personenbezogenen Daten von in der EU ansässigen betroffenen Personen verantwortlich sind. Mit anderen Worten fällt ein Schweizer Finanzdienstleister ohne Niederlassung in der EU gleichwohl in den Anwendungsbereich der Datenschutz-Grundverordnung, sofern er Daten von in der EU ansässigen Kunden verarbeitet. Das bedeutet im Klartext, dass jeder Schweizer Finanzdienstleister mit in der EU ansässigen Kunden die Rechte und Pflichten der Datenschutz-Grundverordnung anwenden muss. Die für Schweizer Finanzdienstleister daraus entstehenden Rechte und Pflichten werden nachfolgend dargelegt.

2. Wesentliche Grundsätze der Datenverarbeitung
Personenbezogene Daten dürfen nur für eindeutige und rechtmässige Zwecke erhoben und verarbeitet werden. Sie müssen sachlich richtig und auf dem neusten Stand sein. Angemessene Massnahmen sind zu treffen, damit im Hinblick auf die Zwecke der Verarbeitung unzutreffende Daten unverzüglich gelöscht und berichtigt werden. Die Rechtmässigkeit der Verarbeitung ist zumindest dann gegeben, wenn die betroffene Person die Einwilligung zur Verarbeitung für mehrere genau festgelegte Zwecke gegeben hat oder die Verarbeitung für die Erfüllung eines Vertrages, bspw. eines Vermögensverwaltungsvertrages, notwendig ist. Eine Einwilligung bietet jedoch keine Rechtsgrundlage für die Verarbeitung, wenn ein erhebliches Ungleichgewicht besteht. In einem solchen Fall kann jedoch in der Regel auf den Rechtfertigungsgrund abgestützt werden, dass die Verarbeitung für die Erfüllung des Vertrages notwendig ist

3. Rechte der betroffenen Kunden
Die von der Datenverarbeitung betroffenen Personen haben umfangreiche Rechte. Dazu gehören:

  • umfangreiche Informationsrechte, die in der Regel eine Abänderung von bestehenden Dokumenten oder die Versendung von Informationsschreiben notwendig machen werden;
  • das Auskunftsrecht, ob personenbezogene Daten verarbeitet werden;
  • das Recht auf Berichtigung von unzutreffenden personenbezogenen Daten;
  • ein Recht auf „Vergessenwerden“: Neu besteht ein Anspruch für die Löschung von Daten und die Unterlassung jeglicher Verbreitung von Daten, insbesondere sofern die Daten für die Zwecke, für die sie erhoben wurden, nicht mehr nötig sind, die Einwilligung widerrufen wird oder Widerspruch eingelegt wird;
  • eine Kopie von elektronisch verarbeiteten Daten: Werden personenbezogene Daten elektronisch in einem strukturierten gängigen Format verarbeitet, hat die betroffene Person das Recht, von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen eine Kopie der verarbeitenden Daten in einem von ihr verwendbaren strukturierten gängigen elektronischen Format zu verlangen;
  • das Recht auf Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde, die in jedem Mitgliedstaat über die Einhaltung der Datenschutz-Grundverordnung wacht;
  • das Recht auf gerichtlichen Rechtsbehelf gegen eine Aufsichtsbehörde;
  • das Recht auf gerichtlichen Rechtsbehelf insbesondere gegen ein Schweizer Unternehmen, das Daten von in der EU ansässigen Kunden nicht verordnungskonform verarbeitet.

4. Pflichten der Schweizer Finanzdienstleister mit oder ohne Niederlassung in der EU, die Daten von in der EU ansässigen Kunden verarbeiten
Die wesentlichen Pflichten eines Schweizer Finanzdienstleisters mit oder ohne Niederlassung in der EU, der Daten von in der EU ansässigen Kunden verarbeitet, sind:

  • eine umfangreiche Dokumentationspflicht aller in seiner Zuständigkeit liegenden Verarbeitungsvorgänge;
  • angemessene technische und organisatorische Massnahmen, die ein ausreichendes Schutzniveau für die zu schützenden personenbezogenen Daten gewährleisten;
  • eine Datenschutz-Folgenabschätzung für Verarbeitungsvorgänge, die konkrete Risiken für die Rechte und Freiheiten betroffener Personen bergen;
  • vorherige Genehmigung für die Verarbeitung personenbezogener Daten und Zurateziehung der Aufsichtsbehörden, die in jedem Mitgliedstaat über die Einhaltung der Datenschutz-Grundverordnung wachen;
  • mögliche Ernennung eines Datenschutzbeauftragten.

Es ist anzunehmen, dass der unter der Richtlinie 95/46 gefasste Beschluss der Europäischen Kommission, gemäss welchem die Schweizer Datenschutzgesetzgebung Daten angemessen schützt, auch unter der neuen Datenschutz-Grundverordnung gelten wird. Schweizer Unternehmen, die personenbezogene Daten von in der EU ansässigen Personen verarbeiten, müssen demnach wohl keinen Vertreter in der EU bestellen. Datenübermittlungen aus der EU in der Schweiz bedürfen somit auch keiner weiteren zusätzlichen Genehmigung.

5. Was sollte ich als Schweizer Finanzdienstleister mit oder ohne Niederlassung in der EU jetzt unternehmen?
Jeder Schweizer Finanzdienstleister mit oder ohne Niederlassung in der EU muss die Datenschutz-Grundverordnung anwenden. Obwohl der endgültige Wortlaut der Datenschutz-Grundverordnung noch nicht feststeht, sind die wesentlichen Pflichten bereits heute bekannt. Die wichtigsten Vorarbeiten, die jetzt schon unternommen werden können, sind bspw.:

  • die Erstellung einer Impact-Analyse;
  • die Ausarbeitung einer Planung, wie die zu implementierenden Aufgaben und Pflichten mit anderen regulatorischen Projekten vereint werden können, um Synergien zu schaffen und Doppelspurigkeiten zu vermeiden;
  • die Anpassungen der Kundendokumentationen und -informationen;
  • die Abklärung der Anforderungen an die IT-Systeme und die Erstellung einer Gap-Analyse.

Handlungsbedarf: Die neuen Regeln für OTC-Derivate

Handlungsbedarf: Die neuen Regeln für OTC-Derivate, die am 1. Januar 2016 in Kraft treten, gelten für alle Wirtschaftszweige (nicht nur für den Finanzdienstleistungssektor).

Durch das neue schweizerische Finanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG) werden neue Verpflichtungen auferlegt, die Unternehmen in vielen verschiedenen Wirtschaftszweigen betreffen, unter anderem Unternehmen im Bank-, Finanz-, Pharma-, Chemie- und Konsumgütersektor wie auch in anderen Branchen, die börsengehandelte oder ausserbörslich gehandelte Derivate in ihren Büchern haben. Die ersten dieser sich aus dem FinfraG ergebenden Verpflichtungen sind bereits ab dem 1. Januar 2016 zu erfüllen.

Welche Derivate sind betroffen?

Alle Derivate (das heisst Finanzkontrakte, deren Wert sich vom Preis eines oder mehrerer Basiswerte ableitet und die kein Kassageschäft darstellen) unterliegen den Anforderungen hinsichtlich der Abrechnung (Clearing), Meldung und Risikominderung. Ausgenommen sind:

  • strukturierte Produkte;
  • Effektenleihe sowie Fremdmittel- und Repo-Transaktionen;
  • Derivatgeschäfte in Bezug auf Waren, die physisch geliefert werden müssen, nicht auf einem Handelsplatz gehandelt und nicht nach Wahl einer Partei in bar abgerechnet werden;
  • Währungsswaps- und -termingeschäfte mit Erfüllung Zug um Zug (welche allerdings weiterhin meldepflichtig sind);

Bin ich betroffen?

Dies ist für Sie relevant, wenn Sie entweder eine (kleine) finanzielle Gegenpartei oder eine (kleine) nichtfinanzielle Gegenpartei sind. Finanzielle Gegenparteien (FG) sind Banken (Sitz in der Schweiz), Effektenhändler, Versicherungs- und Rückversicherungsunternehmen, Konzernobergesellschaften einer Finanz- oder Versicherungsgruppe oder eines Finanz- oder Versicherungskonglomerats, Fondsleitungen und Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen, kollektive Kapitalanlagen, Vorsorgeeinrichtungen und Anlagestiftungen (nach Art. 48 ff. BVG). Um eine kleine finanzielle Gegenpartei handelt es sich, wenn alle ihre über 30 Arbeitstage berechneten gleitenden Durchschnittsbruttopositionen in den massgebenden ausstehenden OTC-Derivatgeschäften unter den Schwellenwerten von CHF 8 Milliarden liegen.

Eine nichtfinanzielle Gegenpartei (NFG) ist jedes Unternehmen, das ausserhalb der Finanzbranche tätig ist. Eine NFG gilt als «klein», wenn ihre über 30 Arbeitstage berechnete gleitende Durchschnittsbruttoposition aller ausstehenden OTC-Derivatgeschäfte unter den folgenden Schwellenwerten liegt: CHF 1,1 Milliarde (Aktien- und Kreditderivate) bzw. CHF 3,3 Milliarden (Zins-, Rohstoff- und andere Derivate).

Welche Verpflichtungen muss ich erfüllen?

Dem FinfraG unterliegende Unternehmen die mit Derivaten handeln, müssen grundsätzlich die folgenden Verpflichtungen erfüllen:

  • Abrechnung (Clearing): Für gewisse OTC-Derivate, für die die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) dies bekannt gibt, muss die Abrechnung über eine durch die FINMA bewilligte oder anerkannte zentrale Gegenpartei erfolgen, es sei denn, es handelt sich um eine kleine FG/NFG.
  • Meldung: Alle Derivate (auch die börsengehandelten) müssen einem Transaktionsregister gemeldet werden, und zwar spätestens an dem auf das Geschäft folgenden Arbeitstag.
  • Risikominderung: Für OTC-Derivate, die nicht abgerechnet werden, gelten grundsätzlich die Risikominderungspflichten (das heisst die Pflicht zu Bestätigung, Abstimmung, die Verfahren für die Ausräumung von Meinungsverschiedenheiten, Portfoliokompression, Bewertung sowie Austausch von Sicherheiten), sofern nicht die für kleine finanzielle Gegenparteien bzw. kleine nichtfinanzielle Gegenparteien geltenden Ausnahmen Anwendung finden.
  • Handel über Handelsplätze: Es kann sein, dass gewisse Derivate, für die die FINMA dies regelt, künftig zwingend an einem Handelsplatz gehandelt werden müssen.

Ab wann gelten diese Verpflichtungen für mich?

Die ersten der sich aus dem FinfraG ergebenden Verpflichtungen werden gemäss den Vernehmlassungsunterlagen am 1. Januar 2016 in Kraft treten.

Diese Verpflichtungen sind durch Dokumente zu erfüllen, in denen schriftlich niedergelegt ist, wie die Abrechnung über eine zentrale Gegenpartei, die Ermittlung der Schwellenwerte, die Meldung zum Transaktionsregister, die Risikominderung und der Handel über Handelsplätze und organisierte Handelssysteme zu regeln sind. Im Falle einer Bank, muss diese auch dafür sorgen, dass ein von der FINMA (gestützt auf Art. 30a BankG) angeordneter Aufschub der Beendigung von Verträgen, durchsetzbar ist.

Was muss ich jetzt vor allem bedenken?

  • Analysieren Sie die Auswirkungen, die das FinfraG für Ihre Geschäftsaktivitäten bzw. Ihre Gruppe haben wird.
  • Inwieweit werden Sie sich auf die im Hinblick auf die EMIR-Anforderungen eingerichteten Prozesse und Dokumentation stützen können?
  • Inwieweit können Sie sich zur Erfüllung Ihrer Verpflichtungen gemäss dem FinfraG auf ausländische Gesetze stützen?
  • Inwieweit können Sie die Erfüllung Ihrer Verpflichtungen an Gruppengesellschaften oder Dritte outsourcen?
  • In welchem Umfang haben Sie nicht abgerechnete Derivate in Ihren Büchern, für die komplexe Risikominderungsmassnahmen erforderlich sind?
  • Welche OTC-Derivate betreffende Verpflichtungen sind für Ihre Aktivitäten relevant?
  • Wollen Sie Ihre Verpflichtungen mit einer oder mehreren Finanzmarktinfrastrukturen in einem oder mehreren anderen Rechtsordnungen erfüllen? Wenn ja: Welche sind dies?
  • Bis wann werden Sie diese Verpflichtungen implementieren müssen?

Finden Sie heraus, welche Auswirkungen die neuen Vorschriften über OTC-Derivate für Ihr Geschäft haben, und nehmen Sie Kontakt auf:

Dr. Martin Liebi, LL.M., Rechtsanwalt

Senior Manager, PwC Schweiz
Head of Capital Markets – Legal FS Regulatory & Compliance Services
Birchstrasse 160
8050 Zürich
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Dr. Günther Dobrauz, MBA

Partner, PwC Schweiz
Leiter – Legal FS Regulatory & Compliance Services
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